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  内容提要:医疗行为的法律属性是什么?现在还存在对此研究的缺失及认识的误区;是否可以归结为服务?也存在争议。笔者认为医疗行为的本质是服务,医疗服务是关系医疗机构与就诊人双方权利和义务的合同,医疗合同成立、权利与义务的转换、合同变更、终止等对双方都是很重要的,双方对损害结果的发生是否有过错是衡量医疗纠纷责任承担的基本标准,正确认识双方建立的合同法律关系有助于更好地处理医疗机构和就诊人因医疗服务产生的认识上的差异,有利于化解双方分歧和矛盾。建立和谐的医疗服务合同关系的关键还在于医疗机构和就诊人是否完整地履行了法定和合同约定的义务。

  关键词:医疗机构 就诊人 医师(含护士) 医疗行为 医疗服务合同

一、医疗行为的性质

  医院、卫生院(室、所)、门诊部、诊所、医疗(务)室、疾控中心、体检中心(站)、疗养院、急救站等领取医疗执业经营执照,合法开展医疗活动的机构(为行文方便,下文中统称为“医疗机构”,下同)为就诊人提供的医疗行为是不是服务行为?医疗机构与就诊人之间究竟建立的是什么法律关系?一直以来,备受法学界、医学界、社会有识之士的普遍关注。特别是在国务院出台了《医疗事故处理条例》后的那一段时间,医疗机构甚至大喊自己才是真正的弱者。不管站在哪种角度分析医疗行为的性质,并根据自己的分析对医疗服务进行界定,不是说没有道理,但是否能反映医疗服务行为的本质属性才是检验的唯一标准。笔者认为,医疗行为的本质是医疗机构为就诊人提供的医疗服务,应该从医疗服务的本质入手来分析双方产生的法律关系。

  首先,要考评行为的性质。医疗行为是以医师的诊治、护士的护理为形式或载体的,医师(护士)依据诊疗(护理)规程,根据所掌握的医学知识、医疗经验、医疗设备辅助诊断,对就诊人作出是否健康的评判、提供健康能否恢复或程度的服务,如实记录病情和诊疗过程等是服务中对行为是否履行义务的证据。这一系列行为的法律性质是什么呢?就诊人如实陈述就医目的,疾病症状,病史,因诊疗需要确认治疗方案,交纳诊疗费用的行为又是什么呢?都是在履行自己的义务。第二,双方要按照法律法规的规定及双方的约定完整地履行自己的义务。其三,任何一方不履行自己的义务或履行不当,对产生的损害后果就要承担相应的责任。其四,就诊人的身体健康的维护是合同的内容和医疗服务要达到的目的,通过医疗服务形成对健康权、身体完整权、生命权的维护。其五,医疗行为是针对特定的就诊人作出的,行为产生的依据是基于就诊人的委托,对行为约束的根源不是法律规定,法律规定是对行为履行是否适当的评判体系。通过以上分析,由此可知就诊人与医疗机构就医疗服务建立的是民事法律关系,而且具有双务的合同法律特征。因医疗与人们的健康关系太密切,国家对医疗服务中医疗机构的义务有成文的规范体系,对医疗机构和就诊人的义务也有比较明确的规定。所以,对人们正确认识医疗服务是合同法律关系的性质带来了负面影响,甚至有很多人把医疗服务的行为不认为是合同关系,对医疗纠纷的公平、正确处理也造成了一定的障碍。

  二、医疗服务的合同性质分析(一)

  医疗服务构建的是医疗机构和就诊人的法律关系这一点是不容怀疑的。根据法学对法律关系的分类,虽然医疗机构受国家卫生行政主管部门指导和管理,就医疗机构而言,带有很强的行政管理性质,但医疗机构与就诊人之间不构成管理与被管理的关系,但双方建立的不是行政法律关系;刑事法律关系也不是的,刑法只对医疗服务中出现的有严重后果的重大事故进行制裁①,对一般的医疗服务从来就没有纳入到规制范畴,对出现严重损害后果的制裁,也只是民事法律关系转化为刑事法律关系后的结果处理,也不是对医疗服务基本性质的界定; “医患双方从本质上讲是民事法律关系”②,所以,医疗服务的性质的基本形态只能是民事法律关系。

  在民事法律关系的体系中,按照现行的民法的分类,民事权利与义务产生的大类为债和侵权。医疗服务产生的依据是具有合法性的,对象具有特定性,不符合侵权的法律特征;但符合债的法律特征,其表现形态的权利和义务的指向的实质为债。债的民事法律关系有四种形态,即合同关系、侵权关系、不当得利与无因管理③。医疗服务与不当得利和无因管理也沾不上边;虽然在目前的法律规定中将医疗纠纷中的人身伤害界定为侵犯了人身权,但不是民法上讲的单纯的侵权关系,只能且应当理解为是合同履行中违约产生的责任承担的一种表达,这种违约是以侵犯就诊人的人身权为表现形式的违约。如果认定为侵权关系,很多事实和产生的法律关系无法解释。

  就其本质而言,医疗服务建立的法律关系只能是合同法律关系。既然是合同,就要符合合同的特征,这是我们对法律关系进行梳理和分析的基本点和出发点。现在就从合同的概念出发对医疗服务的性质作一些分析,按照我国《合同法》第二条对合同的定义:第一款为“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”;第二款为:“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定”;第一款为基本定义,第二款是对例外情况和法律适用的说明④。从此条的设计来看,医疗服务不是与人的身份有关的行为,只与为维护人的健康权、身体完整权、生命权为目的的医疗服务和费用等相连,不属不受合同法调整对象的例外,因此,是受合同法调整的合同关系。

  医疗机构和就诊人之间的法律地位是平等的,即就诊人可以选择就医的医疗机构,不受指定或限制;医疗机构也可以拒绝对就诊人提供医疗服务,任何人不得干涉,这与合同法的自由原则的是一致的,此其一。医疗服务关系的建立是基于医疗机构与就诊人的意思表示一致后形成的,具有权利义务和主体的特定性,此为其二。就诊人与医疗机构之间也同样要采取要约与承诺,也符合合同订立的方式,医疗机构的服务地点为要约邀请(特例为巡诊,外派医疗队之类的,服务地点是流动的,与合同法第十五条的规定及司法实践中的界定是一致的),就诊人到服务地点挂号(极少数情况下医疗机构不收挂号费的也有)表达的是对病症进行诊断和对健康与否进行评判及恢复提出的要求,符合要约的法律特征;医疗机构收取挂号费的行为是表明接受就诊人提出医疗服务的的请求,符合承诺的法律特征;这一行为的法律意义和性质就说明双方经历了订立合同的过程,成立了提供医疗服务的合同,此为其三。这种合同一般以就诊人按照医疗机构的诊断、治疗情况交纳医疗机构按照国家干预的规定提出的医疗费用,就诊人配合治疗,健康得到恢复或达到就医目的为终止,此为其四。这些都是合同法律关系的显著特征。当然,合同履行中也可能出现变更、提前终止合同的情形,为特例,下面再进行详述。

  三、医疗服务的合同性质分析(二)

  就合同而言,特别是实践性的双务合同是以交付为形态达成交易为核心的,合同主体的权利和义务的设定具有对等性、互换性和对价性;反对的人认为医疗服务的就诊人是以健康、身体、生命(主要为健康权,本文为行文方便,简称“健康”)为代价的,人的健康不是用金钱来衡量的,不能成为交易的对象,因而,双方建立的不是合同关系,而应当是侵权法律关系。笔者认为,这种说法看起来有一定的道理,但不能揭示医疗服务的本质特征。

  人的健康维护权、身体完整权、生命维持权是人的人格权的一部分是没有错的⑤。法律权利既是法律对权利的保护,也是对这种权利的限制⑥,所以,没有权利就没有权利的主张和对义务的设定。医疗服务是对健康维护的途径和对象,是医疗服务的标的,维护健康的行为不是对整个医疗机构作出的,而是对就诊的特定的医疗机构提出的,就诊人通过挂号确立了与就诊的医疗机构的特定法律关系,这种关系表现的只能是合同关系,不符合侵权的法律特征。

  因为人对健康的相对处分权原因,人还可以拒绝医疗机构进行救治,也会因支付能力原因提出由医疗机构采取不同的治疗方案或方法,也可以自己根据经验进行健康的维护或放任。这些行为都有可能构成合同约定内容的变更、提前终止,一般情况下,医疗机构不会也不得干涉。所以,将医疗服务认为是除合同以外的侵权法律关系的观点及理由不能解释医疗服务中的诸多现象和事实。

  既然医疗服务是合同,就要分析这类合同的共性;因为医疗服务合同是以人的健康的维护为标的的,就要把此合同与一般的单纯财产流转的合同的不同的特征也找出来,才有助于人们更好地行使合同权利、履行合同义务。

  所以,笔者认为,医疗服务按照现行合同法的立法形式,不是有名合同,而是无名合同,但此类合同与人的生活、健康、生命密切相关,要再进一步分析医疗服务合同的特征,有利于厘清医疗服务合同的主体双方的权利义务,也有利于构建和谐的医患关系。

  一是合同的订立。不管就诊人因何种目的到医疗机构,都要进行就诊的意思表示,医疗机构的通行做法是先收取挂号费(批量的体检或单位与医疗机构签订协议或医疗机构为促进就诊人到医疗机构看病免挂号费的行为及经医疗机构允许不收的行为,不能否定双方订立合同的事实),再进行诊断。收挂号费的行为的实质是什么呢?一旦挂号,双方就成立了合同,产生合同的约束力。就诊人不能说我改变主意了,不看病了,要医疗机构退挂号费;医疗机构也不能拒绝诊治。这说明挂号行为就是双方确立医疗服务合同关系的法律行为。至于挂号费的高低是由国家根据医疗机